有责推定——民事诉讼中的“有罪推定”思维习惯_民商实务讨论

有责推定——民事诉讼中的“有罪推定”思维习惯

来源：创始人 发布时间：2022-05-09 18:10:49

有责推定

民事诉讼中的“有罪推定”

思维习惯

编辑：伊路芳菲

刑事诉讼中，存在一种难以避免和根除的思维习惯——“有罪推定”思维模式；与之相似，在民事诉讼中，也存在一种难以避免和根除的类似的思维习惯——“有责推定”思维模式。

“有罪推定”与“有责推定”两者具有相似性：1. 刑事诉讼“有罪推定”思维模式体现为：推定被告有罪→由被告证明自己无罪。2. 民事诉讼“有责推定”思维模式体现为：推定被告有责→由被告证明自己无责。

一、“有责推定”的根本原因

“有责推定”思维习惯的存在，其根本原因在于——以“价值利益法裁判”为法律适用的基本方法。

价值利益裁判法，即认为法律规范是人们用来实现社会价值判断和利益衡量的工具。因而，认为所谓法律适用，就是进行公正的价值判断及合理的利益衡量，最终得出裁判结果。并认为只有按此方法作出的裁判结论，才是正确的裁判结果。至于，裁判结论与法律规定之间如果存在冲突，则可以通过对法律进行任意解释的方式加以解决。

价值利益裁判法的功能效果：由于每个人的价值判断和利益考量各不相同，如果完全脱离具体的法律规定，仅凭价值判断和利益考量进行裁判，不仅会导致裁判结果的不确定性及多样性，而且还可能会导致司法擅断及枉法裁判。因而，价值利益裁判法，实为“春秋决狱”的现代版。总之，对价值利益法的功能特点可概括为：观点先行→法外裁判。

价值利益裁判法的优缺特点：1．优点，价值利益裁判法可能会产生较好的社会效果；2．缺点，脱离法律规范进行裁判，容易导致司法擅断和枉法裁判。

价值利益裁判法的思维过程：首先，基于自己的利益同感以及道德判断，得出先入为主的结论判断；然后，以此为基础在法律规范的文字上寻找有利于得出该结论判断的概念及逻辑解释。

例如：一些人对职业索赔纠纷法律适用的思维模式，由于打假具有当然的社会正当性和正义性，于是对职业索赔得出结论——必须予以支持；然而，面对职业索赔纠纷的具体个案，其案件事实是否符合《食品安全法》第148条规定的的十倍赔偿构成要件，则少有考查与追问。

根据以上分析，可概括出非法律思维的运行机制及思维过程，即法律适用的非理性思维链条：利益同感→道德义愤→非理性思维→非法律思维→不当裁判→错误裁判。

二、“有责推定”的结构模式

（一）弱化或放弃对原告诉讼义务及责任的要求

弱化或放弃对原告诉讼义务及责任的要求，主要体现在两个方面：一是怠于考查原告的诉讼请求有无请求权基础；二是怠于考查案件事实是否符合所要适用法律制度的构成要件的要求。

1. 怠于正常的情况及处理是，对于原告的诉讼请求，如果没有请求权基础，就直接不予支持；如果有请求权基础同，就需要进入下一步的考查，即考查案件事实是否符合所要适用法律制度的构成要件的要求，主要包括侵权责任构成和违约责任构成。

2. 怠于正常的情况及处理是，对案件既要考查原告的诉讼请求有无请求权基础，又要考查案件事实是否符合所要适用法律制度的构成要件的要求。然而，在现实中，容易陷入的思维误区是，在考查原告的诉讼请求具有请求权基础以后，就不再考查案件事实是否符合所要适用法律制度的构成要件的要求（包括侵权责任构成和违约责任构成等）。

（二）强化或强加对被告诉讼义务及责任的要求。

强化或强加对被告诉讼义务及责任的要求，主要体现为由被告证明自己无责。具体体现在以下两个方面：

1. 在对当事人行为合理性及合法性评判问题上苛责被告。民事诉讼的结果，最终还是体现为公权行为及其效果。从法律适用的逻辑上来讲，虽然，原告的诉讼请求与被告行为的合理及合法性问题密切相关；但是，原告的诉讼请求能否得到支持，其最根本的原因及理由，并不在被告的行为是否合理与合法，而在于原告的诉讼请求是否有法律事实及法律依据。

2. 在案件事实真伪不明情况下将举证责任分配给被告方。体现在以下两个方：（1）轻易转移举证责任。在主张的一方尚完成举证责任的情况下，轻易转移举证责任，将举证责任不当地分配给否定的一方。（2）对否定的一方苛以较重举证责任。一方面，对主张的一方实行轻易转移举证责任；另一方面，对否定的一方实行不轻易转移举证责任。

三、“有责推定”的具体事例

（一）对《民间借贷司法解释》第16条的理解

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”

对这条规定的理解，在司法实务中存在一定偏差。例如，最高人民法院（2019）最高法民申2190号“易会厅、涂丽民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，对甘肃高院按前述司法法解释的规定作出的生效判决指令再审。该裁判文书所体现的裁判规则，与前述司法解释的规定有所不同。其对民间借贷纠纷，在没有借条、仅有转账凭证情形下的举证责任，作出如下处理：

1. 一般举证责任（举证责任要转移）。对在民间借贷纠纷中，没有借条仅有转账凭证的，在双方不存在情人关系等特殊身份关系的情形下，应适用举证责任转移规则；

2. 特别举证责任（举证责任不转移）。对在民间借贷纠纷中，没有借条仅有转账凭证的，在双方存在情人关系等特殊身份关系的情形下，不再适用举证责任转移规则。

（二）对临时劳务关系终止时间的举证责任问题

案例事实：原告田某发为被告李某荣看管工地，双方对田某发看管工地的起始时间无争议，均认为开始于2016年10月，但对看管工地的终止时间有争议，原告主张结束于2020年12月，被告李某荣主张结束于2017年8月。争议焦点为：被告李某荣对原告田某发看管工地的结束时间，是否应当承担举证责任。

法院认为：对于劳务费纠纷，应当根据当事人基于双方合同意思实际完成的劳务量确定劳务费。对于劳务量及劳务费的确定，具体到不同的案件中，如果双方有结算的，应当以结算结果或结算后形成的债务凭据为准；如果双方没有结算的，则应当由劳务提供者承担证明责任，比如提供有对方签字或认可的劳务记录签单等证据，或者以对方认可的劳务量或劳务费为准进行认定。因而，田某发上诉称“应当由李某荣承担证明劳务合同已经解除的证明责任”的问题，由于双方未签订书面的劳务合同，因而对双方的劳务合同关系，应当以基于双方合意实施的劳务为准。而前已述及，对该事实的举证责任仍在提供劳务的一方，故田某发该上诉理由亦不能成立。其裁判要旨为：对于普通劳务关系，应由劳务提供者对其所主张的劳务量承担举证责任。

（三）关于新型证据形式话语证据的判断采信

随着电子技术运用的日常化和傻瓜化，人们在交流沟通中所进行的语言文字对话，被当事人用微信聊天记录、电话通话录音、转账打款附言等形式加以记录，并作为民事诉讼证据使用的情况越来越普遍。

前述微信聊天记录、电话通话录音、转账打款附言等，是一种特殊类型的证据形式，它是对自然人话语交流的记录，其作为证据使用其功能目的在于，用以证明当事人之间存在某种民事法律关系及相应事实。

因而，对前述微信聊天记录、电话通话录音、转账打款附言等这类证据，可以称为话语证据，以区别于传统证据分类方法中的言辞证据。所谓言辞证据，是从作证方式上所作的划分，实际上就是证人证言，其区别于物证等其他证据形式。可见，话语证据与言辞证据，两者是在不同证据分类方法下归纳出的不同证据形态。

对于话语证据的话语内容，如果是当事人之间非基于民事法律行为意思表示作出的，则与当事人之间民事法律行为无关。在这种情形下，如果是用该话语证据来证明民事法律行为，则该话语证据就无相应证明力或者证明力很弱。

当事人之间非基于民事法律行为意思表示所作出的话语表达，与其基于民事法律行为所作出的意思表示，两者之间在话语目的和行为规则等方面都完全不同。比如：恋人、夫妻、家人、朋友等具有特殊身份关系的主体之间，其日常交流对话及承诺话语，在多数情况下，并不能直接构成民事法律行为。再比如：在经济交往中，一些交易主体在转账打款凭条的附言栏留下的附言，其内容也不能直接构成民事法律行为意思表示。

并且，一些当事人在提交微信聊天记录、电话通话录音等话语证据时，可能还要进行一定程度的选择和编辑；尤其是，有的还要预设话语陷阱，巧妙实施诱导提问，这实为有意设计、制造和骗取对方的话语回复。因而，以如此方法取得的话语证据，不足以采信并认定为民事法律行为意思表示。这就是有的当事人，虽然持有其认为可以证明相关事实的微信聊天记录、电话通话录音、转账打款附言等话语证据，但是诉讼结果仍然打不赢官司的原因。

同时，有的法官，面对当事人提交的电话通话录音、微信聊天记录、转账打款附言等话语证据，无法身临其境、感同身受地认知自然人之间对话的真实场境，容易受当事人举证证明目的诱导和暗示，产生先入为主的判断，不能正确区分非基于民事法律行为意思表示作出的话语表达，与基于民事法律行为作出的意思表示的区别，从而作出错误的事实认定和法律适用。

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